PPP提前终止系列之一:PPP项目中标后终止的惩罚与救济

时间:2019-09-15 04:35来源:未知 作者:admin 点击:
自2018年下半年起,笔者陆续接到过十多个PPP项目中标后,因种种原因欲终止的咨询,争议的焦点在于 该焦点涉及各主体间的权、责、利,笔者拟以《PPP项目提前终止系列》对该问题做一个全面梳理。 本篇为第一篇,焦点问题为:PPP社会资本方收到中标通知书,双方

  自2018年下半年起,笔者陆续接到过十多个PPP项目中标后,因种种原因欲终止的咨询,争议的焦点在于“” 该焦点涉及各主体间的权、责、利,笔者拟以《PPP项目提前终止系列》对该问题做一个全面梳理。

  本篇为第一篇,焦点问题为:PPP社会资本方收到中标通知书,双方仅签署了《框架协议》,如社会资本或政府方拒签《PPP项目合同》应该承担何种责任?对应的PPP项目又如何继续实施?

  2019年4月15日,南京市溧水区交通运输局公告称“因xx公司提出了因市场环境变化修改核心投标条件,未在合作协议规定的时间内组建SPV公司及签订《PPP项目合同》,导致上述PPP项目已无法实施……取消原第一中标候选人xx公司的中标资格,解除《S204(溧水段)建设工程PPP项目合作协议》。”该公告显示,2017年11月8日,南京市溧水区交通运输局发出中标结果公告;双方随后签署了《S204(溧水段)建设工程PPP项目合作协议》(框架协议);但尚未组建SPV公司,尚未签署《PPP项目合同》。

  2019年5月8日,深圳xx公司董事会公告称“由于相关政策变化及公司内部结构调整,各项工作推进缓慢,无实质性进展,公司经与金沙县人民政府友好协商,决定终止《金沙县玉簪花海、金溪公园PPP项目框架协议书》”该公告显示,2017年9月27日,公司与金沙县人民政府签署了《金沙县玉簪花海、金溪公园PPP项目框架协议书》;依据该框架协议所约定的内容,经双方友好协商,同意终止该框架协议,由此造成的项目前期相关费用,由双方自行承担。

  在PPP社会资本方收到中标通知书后,双方仅签署了《框架协议》,此种情形下,如社会资本或政府方拒签《PPP项目合同》应该承担何种责任?对应的PPP项目又如何继续实施?本文拟从案例分析及法律梳理视角进行阐释。

  根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)第十四条至十九条的规定,PPP项目评审结束后,应根据社会资本候选排名进行采购确认谈判;谈判中率先达成一致的为预中标(成交)社会资本;预中标(成交)社会资本应与实施机构签署谈判备忘录;谈判备忘录中项目合同公示期满后,发出中标通知书;中标通知书发出后30日内,应当签署PPP项目合同;项目公司成立后,重新签署项目合同或另行签署补充协议。

  实践中,因PPP项目本身的复杂性,政策文件的不稳定性,双方难以在短期内就项目合同达成一致。为巩固项目采购成果,双方往往先行签署《框架协议》,约定项目公司成立后,正式签署PPP项目合同。“先签署预约合同,再签署本约合同”的做法固然有其可取之处,但存在巨大风险隐患:在PPP项目公司组建过程中,市场情况、政策条件一旦发生重大变动,将直接导致PPP项△▪▲□△目合同流产。

  (1)未签署《框架协议》,拒签《PPP项目合同》,应承担缔约过失责任。按照司法裁判的主流观点[1],招标文件的法律性质为要约邀请,投标▪•★文件是要约,中标通知书是承诺,但因不满足合同文件的书面形式要求,故而合▲=○▼同未成立,仍处于合同订立过程中。根据我国《合同法》第四十二条的规定,合同订立过程中,一方当事人违背诚实信用原则,给对方造成损失,应承担损害赔偿责任。该条列举了“恶意磋商”“虚构或隐瞒事实”两▽•●◆种情形,《合同法司法解释(二)》补充了“未履行报批、登记义务”的情形。

  为充分理解此种情形下,拒签PPP项目合同的责任范围,有必要进一步认识缔约过失责◇…=▲任的三个要素:第一,需处于合同订立过程中(投标(要约)有效期限内),如已签署相关合同文件,则应依法主张违约责任;第二,需拒签方违背诚实信用原则(违反诚信磋商、告知、保护、协作等先先契约义务),如因政策调整所致毁约,无需承担缔约过失责任;第三,该损失赔偿应以对方受到信赖利益损失为限,如对方没有损失,则无需承担责任。值得注意的是,履行利益虽符合信赖利益涵盖范围,但实践中法院判决鲜有支持。

  (2)签署了《框架协议》,拒签《PPP项目合同》,应承担预约合同违约责任。《框架协议》通常约定“在项目公司成立后30日内,双方正式签署《PPP项目合同》”,从该条款来看,《框架协议》是预约,《PPP项目合同》是本约。拒签《PPP项目合同》的,应严格按照《框架协议》的约定承担违约责任,如《框架协议》未详细约定违约责任的承担方式,则依法确定。

  综上,违约★◇▽▼•责任系无过错责任(存在不可抗力等法定免责事由),无需守约方举证证明对方违反先契约义务;而且违约责任的承担方式及赔偿范围可在合同中自主确定。因此,笔者•●建议,中标后应依法及时签署《PPP项目合同》;如因故无法签署,也应当先行签署《框架协议》,充分保护守约方的合法权益。

  [1] 以“中标通知书、书面合同、违约责☆△◆▲■任、缔约过失责任”为关键词,我们对中标通知书发出后未订立合同的纠纷案例在裁判文书网进行检索,共得到55个案例,得到有效案例39个(剔除重复案例5个、无关案例11个,最后检索时间为2017年5月9日),其中判决招标合同成立承担违约责任的有12个案例,预约合同成立承担违约责任的有1个案例,招标合同未成立承担缔约过失责任的有26个案例。在涉及判定法律责任的39个案例中,统计得到法院支持违约责任约占33.3%,支持缔约过失责任约占66.7%。可见现在法院在招标投标纠纷中认为中标通知书发出,但书面合同未签订则合同尚未成立,应承担缔约过失责任仍是主流观点。(何红锋、赵奇,南开大学法学院,《中标通知书发出后书面合同未订立的法律责任》,《理论研究》,2017年)

  以“中标通知书、书面合同、违约责任、缔约过失责任”为关键词,笔者对近三年(2017、2018和2019)中标通知书发出后未订立合同的纠纷案例在ALPHA系统进行检索,共得到有效案例31个,其中:认定《中标通知书》发出之日,合同成立,应当承担违约责任的有8个案例;认定《中标通知书》发出之日,预约合同成立,应当承担违约责任的有1个案例【(2017)皖04民终620号】;认定《中标通知书》发出之日,合同▪…□▷▷•尚未成立,应当承担缔约过失责任的有22个案例。统计得到法院支持违约责任约占25.81%,支持缔约过失责任约占70.97%。可见现在法院在招标投标纠纷中认为中标通知书发出,但书面合同未签订则合同尚未成立,应承担缔约过失责任仍是主流观点。

  根据《政府采购法》第七十七条第一款、《政府采购法实施条例》第七十二条第一款第二项的规定,供应商中标或者成交后无正当理由[1]拒不与采购人签订政府采•☆■▲购合同的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  根据《招标投标法实施条例》第七十四条的规定,中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

  根据《政府采购法》第七十一条第一款第五项的规定,中标、成交通知书发出后,采购人不与中标、成交供应商签订采购合同的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款(根据《政府采购法实施条例》第六十六条,数额在10万元以下),对直接负◆●△▼●责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。

  根据《招标投标法实施条例》第七十三条第一款第四、五项的规定,依法必须进行招标的项目,招标人无正当理由不与中标人订立合同、在订立合同时向中标人提出附加条件的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

  [1] 根据《政府采购法实施条例释义》,不可抗力的影响属于《条例》第七十二条所规定的中标或成交供应商拒签合同的“正当理由”之一;市场行情变化或者一般的投标失误等属于政府采购招投标过程中的正常商业风险,并不能成为供应商拒签合同的免责理由。

  根据《招标投标法实施条例》第五十五条、《政府采购法实施条例》第四十九条的规定[1],社会资本拒签合同[2]的情形,给予了实施机构选择权[3]:既可以按评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商;也可以重新开展政府采购活动。

  根据《政府采购法实施条例释义》,本条之所以规定给采购人两种选择,而不是像《条例》第七十一条关于中标或成交结果无效情形的处理方式那样将“递补中标或成交”作为首选项,是因为实践中中标或成交供应商拒签合同的情形比较复杂。为了防止少数不法供应商恶意利用递补中标或成交这一制度,有必要由采购人区分中标或成交供应商拒签合同的不同情形,酌情进行选择。当然,釆购人在行使这一选择权时,应当遵循本条的立法本意,针对中标或成交供应商拒签合同的不同情形,合理地行使这一权利。

  首先,应从递补中标或成交的正当性方面加以考虑,即由下一中标或成交候选人递补中标或成交不得违背政府采购公平、公正、诚实信用的基本原则和社会的公序良俗。如果下一中标或成交候选人与中标或成交供应商、采购人、采购代理机构之间存在串通行为,或者为了自己能递补中标或成交而恶意进行质疑、投诉,或者在釆购活动中存在其他不正当行为,那么采购人都不应当选择由其递补中标或成交。

  其次,应从采购的经济性方面加以权衡。如果下一中标或成交候选人的报价(或整体方案的经济性)与原中标或成交供应商相差不大,为了节约采购时间和成本,可以优先选择递补中标或成交。如果下一中标或成交候选人的报价(或整体方案的经济性)与原中标或成交供应商相差较大,由其中标或成交在经济上对采购人明显不利时,采购人应当优先选择重新开展采购活动。

  第三,应从采购的效率性方面加以考虑。如果重新釆购的时间不能满足采购人需要的,那么应当选择递★▽…◇补中标或成交。如果重新采购的时间能够满足采购人需要的,那么采购人可以综合权衡经济和效率因素,作出对其更有利的选择。

  值得注意的是,2019年3月1日,财政部国库司发出《关于采购人是否有权顺延确定中标或成交供应商等问题的函》(财库便函〔2019〕154号)明确:根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十九条规定,需要重新选定供应商的,应当重新开展采购活动,无需向财政部门报批。

  轮候中标选择权的行使应在招投标活动过程中进行,如招投标活动业已终结,则不可再行选定第二顺位中标候选人中标。

  在北京市石景山区人民法院审理的吉林省品成医疗器械销售有限公司与北京国电工程招标有限公司合同纠纷一案【(2017)京0107民初18646号】中,法院认为:中标人放弃中标与选定第二顺位候选人中标并非孤立存在而是彼此之间具有关联,实际上就是在无法实现首轮中标目的的前提下,招标人在招投标法律规则允许的范围内行使轮候中标的选择权所引发的可预见结果,并未脱离招投标程序的整体交易。在涉案招投标程序中,招标人与原中标人解除合同、招标人召开会议并形成会议纪要、招标人与第二顺位候选人签订合同等系列行为均发生在合理期限内,发展脉络与连贯程度并不违背招投标程序的一般惯例,能够进一步说明各关键事实的发生属于整体交易组成部分。在对《实施条例》第五十五条进行解读的基础上,本院认定招标人与第二顺位候选人签订合同是招标人在法律允许范围内行使选择权的结果,与在先发生的各关键事实相互关联并共同成为招投标活动的组成部分,符合整体交易的合理解释。

  实践中,如何认定前述法院反复提及的“招投标活动”“整体交易”“合理期限”呢?笔者认为,应当以投标有效期为限。投标有效期限在法律性质上属于要约有效期限,根据《合同法》第二十条第一款第三项的规定,承诺期限届满,受要约人未作出承诺的,要约失效。在要约失效后,即便实施机构向要约人发出中标通知书(承诺),也并不产生相应的法律效力。

  《招标投标法实施条例》第二十五条规定:“招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。”实务▪▲□◁中,通常规定投标有效期为90-120天,即递标之日起90-120天后,投标文◇=△▲件失效,实施机构无法行使轮后中标选择权。因此笔者认为,前文提及的两则案例只能重新采购。

  [1]《招标投标法实施条例》第五十五条:国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招□◁标。

  根据《招标投标法实施条例释义》,放弃中标的表现形▼▲式既可以表现为明确表示不接受合同,拒绝签订中标合同,也可以表现为在合同签订时向招标人提出附加条件,包括借故要求修改合同标的内容、价格、质量▷•●○▲-•■□标准、工期(交货期)等中标的实质性内容。无论表现为何种形式,放弃中标必须有明确的意思表示。

  《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十九条:中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的,采购人可以按评审报告推荐的◁☆●•○△中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,也可以重新开展政府采购活动。

  [2] PPP项目采购,从目的、招投标文件的主要内容、报价等方面均指向《PPP项目合同》,结合《招标投标法实施条例》中“放弃中标”的表述,本文认为此处“合同”指《PPP项目合同》,而非《框架协议》或其他合同。

  [3] 参见周智贤,《中标或成交供应商拒签合同怎么办》,《中国政府采购》,2016年6月,总第181期。

  可能有观•□▼◁▼点认为,实施机构拒签合同的,可以依据《政府采购法实施条例》第七十一条第一款第二项、《政府采购法》第七十一条第一款第五项的规定,应递补中标,如无法递补的,应重新采购。

  笔者认为,适用上述规定的前提是“中标或者成交结果无效”,应根据实施机构拒签的原因而分类讨论:如无正当理由拒签的,应责令改正;如因查明中标无效而拒签的,应适用“递补中标”规则。返回搜狐,查看更多

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